บทนำ

 

มนุษย์ทุกคนเกิดมาพร้อมกับภาวะที่มีเพศ หากแบ่งตามสภาพทางชีววิทยาของมนุษย์ซึ่งบ่งชี้โดยความแตกต่างของลักษณะรูปร่าง สรีระและอวัยวะสืบพันธุ์นั้น มนุษย์จะถูกจำแนกได้เป็นชายและหญิง การแบ่งเพศของมนุษย์ มีผลตามมาในเชิงสังคมและวัฒนธรรม จากพระคัมภีร์ไบเบิ้ล พระเจ้าสร้างมนุษย์คู่แรกคือ อดัมและเอวาหรืออีฟ ( Adam and Eve) เป็นคู่กันเพื่อดำรงเผ่าพันธุ์มนุษย์ ความเป็นชายและความเป็นหญิงจึงถูกมองเป็นสิ่งที่คู่กันเพราะเป็นคู่ที่สามารถสืบพันธุ์และให้กำเนิดมนุษย์ได้ แต่ในสังคมภายใต้ธรรมชาติที่ถูกกำหนดมาแล้วนั้น มนุษย์ยังสามารถที่จะมีรสนิยมทางเพศหรือความพึงพอใจทางเพศหรือวิถีทางเพศ (Sexual Orientation) แตกต่างไปจากลักษณะ ชีวภาพทางเพศของบุคคลนั้น (Sexual Identity)[1] ซึ่งในปัจจุบันสามารถแบ่งย่อยออกได้เป็นหลายรูปแบบเช่น ชายรักชาย หรือหญิงรักหญิง ซึ่งเรียกรวมกันว่าภาวะความพึงพอใจในบุคคลเพศเดียวกัน (Homosexuality) หรือ ชายที่รักได้ทั้งชายทั้งหญิง หรือหญิงที่รักทั้งหญิงทั้งชาย ซึ่งเรียกรวมกันว่า ภาวะความพึงพอใจแบบสองเพศ (Bisexuality) หรือบางคนอาจจะแบ่งออกเป็น กลุ่มหญิงรักหญิง (Lesbian) กลุ่มชายรักชาย (Gay) กลุ่มรักสองเพศ (Bisexual) และกลุ่มแปลงเพศหรือพวกที่มีความต้องการที่จะผ่าตัดเปลี่ยนแปลงอวัยวะเพศของตนให้มีลักษณะตรงกันข้ามกับเพศโดยกำเนิดของตน (Transgender, Transsexual) รวมถึงบุคคลข้ามเพศที่มีรสนิยมการแต่งกายเลียน แบบเพศตรงข้ามของตน (Transvestite)  ซึ่งมักจะรู้จักกันในชื่อ ย่อรวมๆว่า “LGBT” โดยปัจจัยที่กำหนด ให้มนุษย์เหล่านี้มีรสนิยมหรือความพึงพอใจดังกล่าวอาจเกิดจากสภาวะทางธรรมชาติรวมถึงสภาวะทางสังคมที่หล่อหลอมซึ่งอาจเป็นสิ่งที่มนุษย์ไม่สามารถที่จะควบคุมได้ ผู้ที่มีความหลากหลายของภาวะทางเพศ (Sexual Diversity) หรือผู้ที่มีรสนิยมทางเพศไม่ตรงกับลักษณะชีวภาพทางเพศ จึงถูกผลักออกจากการถูกมองว่า “ปกติ” ของสังคมเนื่องจากไม่สามารถที่มีรสนิยมทางเพศที่จะสืบพันธุ์ได้  เนื่องจากสังคมมนุษย์อยู่ภายใต้การปกครองโดยกฎหมาย แนวคิด ทัศนคติ ค่านิยมต่างๆ จึงแทรกซึมอยู่ในระบบกฎหมายรวมถึงในเรื่อง เพศ ด้วย ดังนั้นบทความนี้จึงสำรวจเกี่ยวกับประวัติศาสตร์และพัฒนาการของกฎหมายเกี่ยวกับกลุ่มคนรักร่วมเพศ รวมถึงวิเคราะห์สภาพสังคมและแนวโน้มของมุมมองของกฎหมายต่อกลุ่มคนรักร่วมเพศต่อไปในอนาคต

 

จากเสรีภาพสู่ความผิดทางอาญา

 

การมีอยู่ของกลุ่มคนรักร่วมเพศหรือกลุ่มคนที่มีความหลากหลายทางเพศปรากฎตั้งแต่ในยุคก่อนประวัติศาสตร์ ดังที่เห็นจากภาพวาดตามผนังถ้ำของมนุษย์ยุคหินและของเครื่องใช้ต่างๆ ในสังคมยุคโบราณก็ยังมีหลักฐานปรากฏในสมัยอียิปต์โบราณ หรือสมัยมโสโปเตเมีย ที่มีหลุมฝังศพชายสองคนด้วยกันซึ่งนักสังคมวิทยาประวัติศาสตร์เชื่อว่าเขาเป็นชายคู่รักกัน ในนครรัฐกรีก การที่บุคคลมีรสนิยมรักเพศเดียวกัน แต่งกายข้ามเพศ หรือมีรสนิยม สองเพศนั้นถือเป็นเรื่องปกติและถือเป็นเรื่องเสรีภาพในการแสดงออกที่ประชาชนสามารถทำได้หากไม่กระทบต่อสิทธิร่างกาย หรือไม่ประทุษร้าย บุคคลอื่น[2]  Plato และ Socrates ได้พูดถึงการที่ผู้ชายคบหาสมาคมกับผู้หญิงเป็นการลดทอนระดับสติปัญญาของชายลง เหล่านักปราชญ์จึงรวมตัวอยู่แต่หมู่ผู้ชายเท่านั้น อาจทำให้เชื่อได้ว่าปราชญ์ต่างๆนั้นเป็นต้นแบบของคนรักเพศเดียวกันในสมัยกรีก[3]

ต่อมาในสมัยคริสต์ศตวรรษที่ 1 มีหลักฐานทางประวัติศาสตร์ปรากฏว่า กษัตริย์เนโรแห่กรุงโรม ได้ทำการอภิเษกสมรสกับชาย ซึ่งในโรมยุคนั้นเห็นว่า ความรักระหว่างชายกับชายเป็นความรักที่บริสุทธิ์ ชาวโรมัน ต่างยกย่องว่าเป็นคนที่กล้าหาญ และเป็นเครื่องหมายของความเข้มแข็งของลูกผู้ชาย นักรบโรมันในสมัยนั้นก็ต่างมีรสนิยมรักร่วมเพศด้วยกันทั้งสิ้น ด้วยสาเหตุแห่งการบำบัดความเศร้าโศกและความตึงเครียดจากการรบและสงครามแต่แล้วเมื่อจักรพรรดิคอนสแตนตินขึ้นปกครองจักรวรรดิโรมันในช่วงยุคคริสตศตวรรษที่ 4 จักรพรรดิได้เข้ารีตนับถือศาสนาคริสต์ ทำให้อิทธิพลของศาสนาคริสต์แผ่ไปทั่วทั้งกรุงโรม โดยในพระคัมภีร์ไบเบิ้ลมีตอนหนึ่งที่พูดถึงการรักร่วมเพศว่าเป็นบาปอย่างร้ายแรง จึงทำให้มุมมองของคนในสังคมต่อการรักร่วมเพศเปลี่ยนไปด้วย ดังเห็นได้จาก ตำนานการสร้างโลก  (Genesis) บทที่ 18 และ 19 ซึ่งมีเรื่องเล่าว่า พระเจ้าส่งทูตสวรรค์ลงไปตรวจดูความ เป็นอยู่ของผู้คนในเมืองซะโดมและอะโมรา แต่กลับกลายเป็นว่าผู้คนต่างต้องการสมสู่กับทูตสวรรค์ทั้งสอง โลตผู้ที่ให้ ทูตสวรรค์พำนักพักพิงต้องออกมาปกป้อง แต่ชาวเมืองกลับจับตัวโลตไปกระทำชำเราในลักษณะรักร่วมเพศ พระผู้ เป็นเจ้าไม่พอใจเป็นอย่างมากเห็นว่าชาวบ้านในเมืองเป็นเกย์เสียหมดซึ่งเป็นสิ่งที่ลามกอนาจารเป็นอย่างยิ่งจึงต้องการลงโทษมนุษย์ผู้ที่ประพฤติตนรักร่วมเพศถึงขั้นล้างบ้านเมืองให้พินาศโดยการดลบันดาลไฟบรรลัยกัลป์เผาผลาญจนมอดไหม้

 

นอกจากนั้น เลวิติโก บทที่  18 ได้มีบทบัญญัติระบุในตอนที่พระผู้เป็นเจ้าทรงตรัสแก่โมเสสเพื่อให้โมเสส ประกาศแก่คนทั้งปวงว่า “อย่าประพฤติการชั่วผู้ชายกับผู้ชายด้วยกัน เพราะเป็นการชั่วลามกนัก เจ้าทั้งหลายอย่า ประพฤติให้ลามกด้วยการเช่นนี้เลย เพราะชาวเมืองทั้งปวงที่เราไล่จากตรงหน้าเจ้านั้น เขาได้ประพฤติการชั่วเช่นนี้ แผ่นดินนั้นเป็นมลทินไป เหตุฉะนี้เราจะลงโทษแก่แผ่นดินนั้นและแผ่นดินนั้นจะคายสำรอกชาวเมืองทั้งปวงนั้นออก เสีย แต่เจ้าทั้งหลายจงนับถือบัญญัติและข้อปรนนิบัติทั้งหลายของเรา อย่ากระทำการชั่วลามกในการเหล่านี้เลย…” และในบทที่ 20 ได้ทรงระวางโทษแก่ผู้ทำผิดเช่นนั้นถึงขั้นชีวิตดังนี้ “ถ้าผู้ใดกระทำชั่วลามกผู้ชายต่อผู้ชาย ด้วยกันจะต้องฆ่าเขาทั้งสองคน เขาต้องรับโทษของเขา…” ซึ่งในประมวลกฎหมายของพระเจ้าจัสติเนียนก็ได้รับ อิทธิพลมาจากศาสนาคริสต์จึงได้มีการบัญญัติให้การรักร่วมเพศเป็นความผิดทางอาญาอย่างร้ายแรง โดยผู้ที่ประ- พฤติผิดต้องถูกลงโทษโดยการเผาทั้งเป็นโดยมีใจความดังนี้ “โดยที่ชนบางเหล่าผู้ถูกยุยงด้วยบาปกิเลสได้ทอดตนลงสู่ รามวิสัยทั้งได้บังอาจกระทำอาชญากรรมต่อธรรมชาติ เราจึงจะบังคับชนเหล่านั้นให้มีความเกรงกลัวในองค์พระผู้ เป็นเจ้าและคำพิพากษาของพระองค์ในอนาคตให้ละเสียจากทรามวิสัยอันชั่วจัญไรและอัปมงคลเหล่านั้นเสียมิให้กรรมอันชนเหล่านั้นได้ล่วงสู่บาปชักนำพระอาญาแห่งพระผู้เป็นเจ้าอันทรงเดชาหรือเป็นทางสู่เหตุวิบัติฉิบหายแก่พระนครและชาวอาณาประชาราษฎร์…อาชญากรรมต่อธรรมชาติเช่นนั้นจักต้องรับผิดต่อ อัคคีภัย แผ่นดินไหว ธรณีสูบ โรคห่า ไข้พิษ…เพื่อขจัดรังควาญแห่งบาป เช่นนั้น และเพื่อรักษามนุษย์ไว้มิให้สูญเสียวิญญาณแห่งตนดังนั้นเรา ต้องการให้ชนเหล่านี้ละเสียจากการทอดตนลงสู่การอันไร้ศรัทธาแห่งพระธรรมเช่นนั้นเสีย…”[4] ซึ่งนับเป็นจุดเริ่มต้น ที่มีการใช้กฎหมายมาควบคุมพฤติกรรมทางเพศของคนในสังคมโดยที่มีการบัญญัติเป็นความผิดทางอาญาที่เรียกว่า Sodomy โดยให้เหตุผลว่าพฤติกรรมรักร่วมเพศเป็นสิ่งที่ผิดและฝืนต่อธรรมชาติของมนุษย์ และกระทบต่อศีล ธรรมอันดีของประชาชน ซ้ำยังเป็นการขัดโองการ และศรัทธาที่มีต่อพระเจ้าตามความเชื่อในศาสนาคริสต์อีกด้วย กลุ่มคนรักร่วมเพศจึงกลายเป็นเบี้ยล่างของสังคม โดนผู้คนทั่วไป ในสังคมรังเกียจเดียดฉันท์นับตั้งแต่นั้นมา

 ในประเทศที่นับถือศาสนาอิสลามหลายประเทศ ก็มีความผิดในฐานรักร่วมเพศเนื่องจากมีความเชื่อว่าการรักร่วมเพศเป็นบาปมหันต์เช่นเดียวกัน จึงมีบทบัญญัติความผิดทางอาญาและบทลงโทษในกฎหมายอิสลามที่เรียกว่า “อัล-ลิวาฎ” หมายถึง การสมสู่กันระหว่างชายกับชาย หรือระหว่างชายกับหญิงที่มิใช่ภรรยาของตนทางทวารหนัก ซึ่งเป็นข้อห้ามเด็ดขาด ผู้ที่ฝ่าฝืนก็จะถูกลงโทษอย่างหนัก บทบัญญัติว่าด้วยการลงโทษพวกรักร่วมเพศนั้น นบีมูฮัมหมัดกล่าวว่า “พระองค์อัลลอฮฺทรงสาปแช่งบุคคลที่มีพฤติกรรมเสมือนพฤติกรรมของกลุ่มชนของ (นบี) ลูฎ,พระองค์อัลลอฮฺทรงสาปแช่งบุคคลที่มีพฤติกรรมเสมือนพฤติกรรมของกลุ่มชนของ(นบี)ลูฎ,พระองค์อัลลอฮฺทรงสาปแช่งบุคคลที่มีพฤติกรรมเสมือนพฤติกรรมของกลุ่มชนของ (นบี) ลูฎ” (บันทึกโดยอะหฺมัด) นักวิชาการลงมติ เอกฉันท์ว่าโทษของผู้ที่มีพฤติกรรมรักร่วมเพศเช่นผู้ชายร่วมเพศกับผู้ชายทางทวารหนัก ตามหลักของศาสนาคือการ ประหารชีวิตเท่านั้น ดังนั้นประเทศที่นับถือศาสนาอิสลาม จึงต้องรับเอากฎหมายอิสลามไปปรับใช้ด้วย ซึ่งตัวอย่างได้แก่ประเทศ เซเนกัล ตูนีเซีย โมรอกโค จอร์แดน อียิปต์ ซาอุดิอาระเบีย อิรัก ตุรกี อัฟกานิสถาน อิหร่าน ปากีสถาน สหรัฐอาหรับเอมิเรตส์ หรือแม้กระทั่ง มาเลเซีย และอินโดนีเซีย  โดยแต่ละประเทศก็จะมีรายละเอียดการลงโทษที่แตกต่างกันออกไป เช่น ในประเทศมาเลเซีย มีกฎหมายอยู่ 2 ระดับ คือระดับประเทศ และระดับท้องถิ่น ในระดับประเทศถือว่าพฤติกรรมเกย์ (ชายรักชายเท่านั้น ไม่รวมหญิงรักหญิงหรือประเภทอื่น) เป็นคดีอาญาร้ายแรงต้อง โทษจำคุก 20 ปี และเฆี่ยนประจานกลางที่สาธารณะแต่ในระดับท้องถิ่น ที่มีการใช้กฎหมายชาเรีย ทั้งเกย์และเลสเบี้ยนต้องถูกจำคุก 3 ปี ถูกเฆี่ยนตีรวมทั้งต้องจ่ายค่าปรับ นอกจากนั้นในประเทศซาอุดิอาระเบีย กำหนดบทลงโทษถึงแก่ชีวิตด้วยโดยการปาหินใส่ หรือสถานเบาก็แค่เฆี่ยน 100 ครั้งหรืออาจจะถึง 7,000 ครั้ง หรือจำคุก เป็นต้น

จะเห็นได้ว่า ความเชื่อทางศาสนาและกฎหมายโรมันมีอิทธิพลเป็นอย่างมากต่อความคิดของมนุษย์ในสมัย กลางเป็นต้นมาเนื่องจากการที่ศาสนจักรครอบงำและมีอำนาจปกครองเหนืออาณาจักร อำนาจ หรือ Authority คือการนับถือ สิ่งใดสิ่งหนึ่งเป็นสรณะที่ถือว่าเป็นสิ่งที่ดีและถูกต้องในยุคนั้นมี 3 ประการคือ 1.พระคัมภีร์ไบเบิ้ล (Bible) 2. คำสอนของศาสนจักร และ 3. ประมวลกฎหมายพระเจ้าจัสติเนียน (Corpus iuis civilis)  ซึ่งตามแนวคิดของ St. Thomas Aquinas มีกฎหมายประเภทหนึ่งที่เรียกว่ากฎหมายศักดิ์สิทธิ์ (Divine Law) ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ที่มนุษย์ปกติจะไม่สามารถรับรู้หรือเข้าใจได้ด้วยเหตุผลของตนแต่จะสามารถรับรู้ได้จากการดลบัน
ดาลเปิดเผยให้รู้จากพระผู้เป็นเจ้า โดยผู้ที่มีบทบาทในการเปิดเผยได้แก่ ศาสนจักร ดังนั้นศาสนจักรจึงมีอำนาจ ในการชี้ว่าสิ่งใดถูกสิ่งใดผิด รวมทั้งเรื่องเพศด้วย ดังนั้น การรักร่วมเพศจึงถูกมองว่าเป็นสิ่งที่ผิดไปโดยปริยาย

 

การเปลี่ยนแปลงหลังยุคกลาง

แม้ในช่วงยุค Renaissance มนุษย์รับเอาแนวคิดมนุษยนิยม (Humanism) และเหตุผลนิยม (Rationalism) กันมากขึ้น แต่ก็ยังไม่ได้ทำให้ความผิดทางอาญาของการรักร่วมเพศหมดลงเสียทีเดียว จวบจนโลก เข้าสู่ยุคสมัยใหม่ นับแต่ศตวรรษที่ 17 การรักร่วมเพศก็ยังถูกถือว่าเป็นความผิดทางอาญาอยู่ เช่นในประเทศอังกฤษ ผู้ที่รักเพศเดียวกันจะต้องถูกแขวนคอเป็นการลงโทษ[5]เกิดเหตุการณ์สำคัญขึ้นมากมายที่เป็นตัวผลักดันให้มนุษย์ค่อยๆเปลี่ยนความเชื่อและความคิดของตนเองในยุคสมัยนั้น ในปี 1867 คาร์ล-ไฮน์ริช อูลริช นักเคลื่อนไหวเพื่อสิทธิชาว รักร่วมเพศรุ่นบุกเบิก เขาได้เริ่มต้นเขียนบทความแก้ต่างให้กลุ่มนักโทษที่โดนจับข้อหา รักร่วมเพศทั้งในแง่กฎหมาย แ